Società partecipate e servizi pubblici locali: ancora non ci siamo

Il Governo di Matteo Renzi si accinge ad emanare due decreti legislativi, in materia di servizi pubblici locali di interesse generale e di società a partecipazione pubblica, in virtù della delega contenuta nella legge n. 124/2015.

Da quello che è dato comprendere dalla lettura dei testi che il Governo ha fatto circolare prima dell’adozione dei decreti medesimi si può affermare che siamo di fronte alla scrittura di due provvedimenti che servono ad assicurare il coordinamento fra le varie norme sparse in diverse e numerose leggi e a dare coerenza e razionalità all’intero sistema. Del resto ad un attento esame già i criteri ed i principi direttivi della legge delega non potevano fare sperare in alcunché di rivoluzionario e facevano presagire piuttosto la redazione di due decreti prevalentemente compilativi.

Enfasi e trionfalismo risultano, dunque, inopportuni, sopratutto con riferimento al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

Il divieto, ad esempio, per le amministrazioni pubbliche di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali risale addirittura alla legge n. 244/2007 ed il decreto legislativo non fa che reiterarlo. Di nuovo c’è, invece, che con un semplice decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri sarà possibile derogare all’intera disciplina del decreto legislativo a favore di singole società a partecipazione pubblica. Se la gerarchia delle fonti, diretta espressione del grado di investitura democratica degli organi produttori di norme, ne avrà a soffrire lo stabilirà, se qualcuno lo vorrà presentandosene l’occasione, la giurisdizione costituzionale.

Nessun novità nemmeno in materia di alienazione delle partecipazioni nelle società in esercizio che non mirano a perseguire finalità istituzionali della pubblica amministrazione, poiché risale alla stessa legge del 2007 l’obbligo di cedere a terzi le partecipazione nelle suddette società, obbligo che è stato inutilmente reiterato di anno in anno sino ad essere postergato al 31.12.2015. L’emanando decreto legislativo non fa altro che assegnare ulteriori 18 mesi per individuare le partecipazioni da cadere e per procedere alla loro alienazione. Ancora rinvii dunque.

Il provvedimento all’esame del Consiglio dei Ministri in ogni caso lascia impregiudicata la possibilità per le pubbliche amministrazioni di costituire società pubbliche o di detenere partecipazioni in società pubbliche aventi ad oggetto la produzione di un servizio di interesse generale, la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica, l’autoproduzione di beni e servizi strumentali all’ente medesimo. Al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili già presenti nel proprio patrimonio la pubblica amministrazione potrà persino decidere di acquisire partecipazioni in società allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri proprio di un qualsiasi operatore nazione in economia di mercato.

Per obbligare poi l’amministrazione a procedere ad un piano di razionalizzazione della società partecipata potrebbe essere necessario attendere ben 4 anni di risultati negativi (purché non si tratti di società che svolga un servizio d’interesse generale perché in questo caso nemmeno 4 anni anni di perdite potrebbero essere sufficienti) e non è detto che la strada debba essere necessariamente quella della liquidazione e della estinzione. Anche qui nulla di nuovo rispetto alla precedente legislazione.

Le società partecipate però potranno adesso fallire, secondo le indicazioni contenute nella bozza del decreto legislativo, anche se non esiste alcun divieto di ricostituire una società pubblica che abbia il medesimo oggetto di quella precedentemente dichiarata insolvente. Dopo il danno non è escluso, allora, che sopraggiunga la beffa; sarà sufficiente scrivere nello statuto che la società pubblica dovrà perseguire una finalità istituzionale della pubblica amministrazione e si potrà ricominciare da capo.

In ogni caso, anche se la società pubblica insolvente dovesse andare incontro al fallimento l’ente locale partecipante dovrà comunque accantonare ogni anno in un fondo vincolato un importo pari alla perdita di esercizio che la partecipata ha maturato nell’esercizio precedente, cosicché gli effetti negativi della gestione della partecipata si riverbereranno comunque sulle disponibilità di bilancio della pubblica amministrazione.

Carattere prevalentemente ricognitivo delle norme già esistenti presenta anche la bozza di testo unico in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale, la quale contiene però alcune previsioni che se adeguatamente valorizzate potrebbero rappresentare un cambiamento, questo si, non indifferente.

L’amministrazione allorché deciderà di perseguire l’interesse pubblico per mezzo dell’esercizio di un servizio pubblico locale potrà, ancora una volta, scegliere indifferentemente di: a) affidare il servizio mediante procedura d’evidenza pubblica; b) affidare il sevizio ad una società mista il cui socio privato sia scelto con procedura d’evidenza pubblica; c) gestire direttamente il servizio mediante affidamento in house; d) gestire il servizio in economia o mediante azienda speciale.

Non vi è in sostanza alcuna preferenza per l’affidamento mediante procedura d’evidenza pubblica a soggetti che operano nel mercato, di tal che l’ente pubblico potrà sempre scegliere di costituire una società pubblica mista, un’azienda speciale e persino di gestire direttamente il servizio. Niente di nuovo sotto il sole, anzi, si tratta della conferma di un arretramento rispetto alla fiducia nel mercato che era stata espressa in alcuni provvedimenti legislativi degli anni trascorsi. (l’articolo 23 bis del decreto legge n. 112/2008 prevedeva, infatti, “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica…)

Coraggiosa, invece, la scelta del legislatore delegato (se confermata, naturalmente) di reinserire  esplicitamente fra le voci di costo che devono essere integralmente compensate dalla tariffa pagata dagli utenti del servizio pubblico locale di interesse economico la remunerazione del capitale investito dal concessionario. I referendari benecomunisti possono ridare fiato alle trombe.

Ma il profilo più importante del testo unico in materia di servizi pubblici locali è quello relativo all’obbligo che incombe sull’ente locale di individuare quali fra le attività di interesse generale è necessario svolgere direttamente per mezzo del servizio pubblico in quanto i soggetti presenti nel mercato non se ne sono finora fatti autonomamente carico.

Si tratta di un’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale previsto dal 4 comma dell’articolo 118 della Costituzione, secondo il quale se un’attività di interesse generale è già svolta da soggetti privati essa non deve essere assunta come funzione pubblica da alcuna pubblica amministrazione.

La bozza del decreto legislativo, infatti, prevede che: “L’individuazione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale è effettuata previa verifica che le attività non siano già fornite e non possano essere fornite da imprese operanti secondo le normali regole di mercato in modo soddisfacente e a condizione coerente con il pubblico interesse…”, cosicché la scelta non deve necessariamente essere quella di attribuire l’obbligo di servizio pubblico su uno o più operatori economici (l’impresa selezionata a seguito di gara pubblica, la società pubblica mista, la medesima amministrazione pubblica che eserciti il servizio in house), ma potrebbe anche essere quella di imporre obblighi di servizio pubblico su tutte le imprese che operano nel mercato o di riconoscere agli utenti dei vantaggi economici e titoli da utilizzare per la fruizione del servizio.

In sostanza, la pubblica amministrazione potrà qualificare un’attività in termini di servizio pubblico locale di interesse economico generale, intervenendo direttamente nella gestione del medesimo, solo allorché avrà adeguatamente dimostrato che il servizio non solo non è fornito senza un intervento pubblico ma non potrà in ogni caso essere fornito dal mercato in qualsiasi circostanza.

Il conseguente obbligo di adottare un’adeguata motivazione che dia conto della necessità di un intervento pubblico sotto forma di organizzazione di un servizio pubblico economico, se preso sul serio, come detto, potrebbe rappresentare un punto di svolta per l’avvio di un sostanzioso arretramento del perimetro d’intervento dello Stato e della pubblica amministrazione più in generale. Anche questa non è proprio una novità, ma fra le questioni riproposte da questo da Governo forse è la più importante.

@roccotodero