Omaggio a Ronald Coase. Analisi economica e giustificazione del diritto

Nel primo degli omaggi a Ronald Coase pubblicati in questo blog, Carlo Stagnaro ha scritto che “la sua idea di fondo è che gli economisti avessero perso la bussola a causa di un eccesso di astrazione”. La ricaduta del pensiero di Coase nel mondo del diritto si deve a questa stessa idea e può sintetizzarsi, similmente, in un acquisito scetticismo verso l’eccesso di astrazione della legge e delle sue finalità.

Grazie all’approccio di Coase ai fenomeni dell’economia, nelle scienze giuridiche si è sviluppato un metodo di indagine del diritto più interessato alla effettiva praticabilità delle regole giuridiche che non alla loro teorica desiderabilità.

L’analisi economica del diritto, nata negli studi di Coase per risolvere le interazioni, specie conflittuali, fra titoli di proprietà e facoltà da questi nascenti, ha poi scavalcato i confini della proprietà per divenire un metodo di valutazione del diritto.

Stretti tra le polarità del giusnaturalismo e del giuspositivismo normativistico, gli osservatori e gli operatori del diritto sono stati abituati a pensare che il diritto si misurasse con la “giustizia” o con l’“imperio”. La giustificazione del potere normativo e delle regole da esso prodotte balzava da una legittimazione “naturale” a una legittimazione “formale”, senza svincolarsi dalle maglie dell’astrattezza e della formalità.

All’analisi economica del diritto spetta il merito di aver calato il discorso giuridico, in particolare quello relativo alla sua ragion d’essere, in un contesto più pragmatico che, descrivendo la regola per gli effetti che essa realisticamente produce o può produrre, ne giustifica l’esistenza in base a criteri di efficienza nel raggiungimento degli scopi prefissati.

L’indagine coasiana di un “economia dal basso” offre il metodo per una pari indagine “del diritto dal basso”, con un approccio più individualista, più capillare, più attento alle reali interazioni tra soggetti destinatari del diritto che non ai comandi d’autorità, che verrà sviluppata contemporaneamente da Calabresi e poi da Posner e, nella variabile della Public Choice, da Buchanan e Tullock, fino a divenire un vero e proprio metodo di indagine e valutazione delle varie branche del diritto, da quello pubblico a quello penale, da quello processuale a quello ambientale. Da questo metodo nasce infatti e si sviluppa, a partire da Coase ma oltre le sue indagini, un’attenzione alla “giustificazione” delle regole maggiormente attenta agli effetti reali che non a quelli sperati: laddove le persone sono in grado di risolvere i conflitti relativi alla titolarità dei diritti di proprietà (in senso ampiamente inteso) la definizione del conflitto attraverso un comando generale resta un’opzione residuale, quando non auspicabile.

Eco di questo criterio di descrizione e valutazione del diritto sono state, tra le altre, il ribaltamento di Bruno Leoni del carattere identificativo del diritto dal comando alla pretesa e la riflessione sempre di Bruno Leoni sul fatto che la legge è una soluzione niente affatto scontata dei problemi nascenti dalla convivenza di situazioni giuridiche soggettive.

L’apertura, quindi, alle possibilità di risoluzioni individuali e negoziali delle controversie, capace di estendersi anche agli illeciti civili e penali, che possa essere più “efficiente” rispetto alla astratta e coercitiva distribuzione delle facoltà e delle obbligazioni, ha introdotto da Coase in poi un criterio di valutazione e legittimazione del diritto “posto” che è parallelo rispetto al paradigma della “giustizia” e del comando sovrano e che aiuta a individuare l’ordinamento giuridico non come una fitta raggiera di comandi che dal centro si irradiano verso la periferia, ma come una cornice di regole necessarie a dare certezza e stabilità all’interno della quale gli individui possono essere in grado di risolvere da sé e per via negoziale i conflitti derivanti dall’incontro di situazioni giuridiche soggettive. Se oggi, come osservatori e operatori del diritto, ci interroghiamo sul grado di efficienza di una norma giuridica, se l’analisi di impatto della regolazione è entrata tra le valutazioni preventive pretendibili al legislatore, se questi ha individuato interventi alternativi al “command and control” lo dobbiamo anche a Coase.