Maratona concorrenza: Sospendere il codice degli appalti?

«La riforma degli appalti pubblici, volta a modernizzare e semplificare le regole le procedure applicabili deve essere considerata tra gli obiettivi strategici e fine del rilancio dell’economia e delle attivazione degli investimenti», ha scritto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nelle “Proposte di riforma concorrenziale, ai fini della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza anno 2021”, ai sensi degli artt. 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, inviate Presidente del Consiglio, Mario Draghi, nei giorni scorsi. Le segnalazioni dell’Autorità assumono una rilevanza particolare in questo momento, in considerazione della necessità di rendere quando più efficiente e tempestivo l’investimento dei fondi Next generation EU. Ed è proprio ora il momento di «valorizzare il contributo che la concorrenza può offrire per riprendere tempestivamente il sentiero della crescita».

«Le coordinate da tenere presenti per riordinare la complessa materia degli appalti pubblici» – afferma l’Authority – «sono contenute nelle direttive europee del 2014, il cui principale obiettivo è di aumentare l’efficienza delle scelte dell’amministrazione garantendo, da un lato, una maggiore discrezionalità alle stazioni appaltanti e, dall’altro, una semplificazione delle regole e delle procedure da seguire. Ciò a vantaggio non solo dell’acquirente pubblico, che può spendere meglio le risorse assegnate», ma anche delle imprese che, «in assenza di norme eccessivamente di dettaglio, vengono liberate da tutti quegli oneri che, ad oggi, rendono spesso ingiustificatamente costosa e complessa la partecipazione agli appalti e ne ritardano l’aggiudicazione ed esecuzione».

In quest’ottica, cioè al fine di avvalersi di regole che consentano di utilizzare le risorse europee con la massima incisività, eliminando vincoli che imbrigliano stazioni appaltanti e imprese, l’Autorità propone due tipi di intervento. Uno è più immediato, cioè «la sospensione dell’applicazione del Codice dei contratti pubblici e nel ricorso alle sole disposizioni contenute nelle direttive europee in materia di gare pubbliche del 2014 alle procedure interessate dall’erogazione dei fondi europei del Next generation Eu e alle opere strategiche». Questo intervento, da realizzare dovute integrazioni laddove le disposizioni europee non siano immediatamente self-executing, era auspicato da tempo da parte di esperti del settore. Esso «consentirebbe di poter eliminare immediatamente i vincoli che attualmente insistono, tra gli altri, sul subappalto, l’avvalimento, l’appalto integrato, i criteri di valutazione delle offerte, l’obbligo di nomina dei commissari esterni». Al fine di assicurare comunque «presidi volti a tutelare la legalità delle gare pubbliche e, in particolare, quelli volti a impedire l’infiltrazione della criminalità e la corruzione», l’AGCM ipotizza, con riferimento alle opere da finanziare tramite i fondi del Next Generation EU, la costituzione di una «struttura dotata delle necessarie risorse economiche, umane e tecniche per vigilare esclusivamente su tali opere». La struttura dovrebbe fungere da «centro di raccordo, elaborazione e diffusione delle informazioni provenienti dalle istituzioni chiamate a vigilare su profili specifici delle gare pubbliche». Si tratta di una proposta interessante, che consentirebbe di mettere sotto un apposito faro le opere in via di realizzazione, riconducendo a unità competenze spesso frammentate e prive di un polo di coordinamento. La struttura, infatti, si avvarrebbe non solo della «expertise tecnica dei Ministeri e dell’Autorità nazionale anticorruzione», ma anche delle «specifiche competenze della magistratura (ordinaria, amministrativa e contabile)» e delle «capacità investigative dei reparti che operano quotidianamente nel contrasto alla criminalità organizzata di ti tipo economico».

L’altro intervento proposto dall’AGCM è, invece, di medio periodo e «consiste nella revisione del vigente Codice dei contratti pubblici nell’ottica di semplificare le procedure applicabili, lasciare maggiore spazio alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, definire regole certe». A questo fine, come per le azioni a breve termine, il punto di riferimento sono le direttive europee. Infatti, l’Autorità suggerisce l’eliminazione di tutte quelle disposizioni che introducono oneri non necessari e più elevati rispetto a quelli previsti dalle direttive – tra le altre cose – mediante l’applicazione, da un lato, del principio del copy-out, in base a cui occorre «dare conto con rigore delle eccezioni, ammesse solo laddove necessarie a garantire specifici interessi pubblici, tra cui quello dell’apertura alla concorrenza, secondo il metodo del “comply or explain”»;  dall’altro lato, del principio di proporzionalità per eventuali deroghe del divieto di gold-plating –  cioè il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie – così da individuare lo strumento meno restrittivo della concorrenza o meno oneroso per le imprese. Questi principi, spesso negletti, tornerebbero così a essere valorizzati.

Tra le disposizioni in vigore che sarebbero da eliminare o modificare in senso meno restrittivo, in quanto non rispondenti ai principi citati, nell’ambito della più ampia revisione del Codice dei contratti pubblici, l’Autorità segnala, ad esempio, quelle «in materia di subappalto che contrastano con la disciplina euro-unitaria e ostacolano ingiustificatamente la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, in particolare delle piccole e medie imprese (PMI)». Secondo l’AGCM, tale partecipazione verrebbe favorita, tra l’altro, eliminando la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; chiedendo agli offerenti che intendano ricorrere al subappalto di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’ identità dei subappaltatori; consentendo alle stazioni appaltanti di introdurre limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati. Tra le disposizioni su cui intervenire, l’Autorità indica anche quella relativa al «criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», con un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%»: essa restringe il «corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti». E sempre al fine di eliminare i vincoli delle stazioni appaltanti, l’AGCM «segnala la necessità di rivedere la disposizione che – contrariamente a quanto disposto dalle direttive e tenuto conto delle indicazioni della Corte di giustizia – consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire giustificazioni». Non si può che convenire con le proposte formulate.

Alcune osservazioni vanno invece svolte riguardo al «ripensamento», suggerito dall’Autorità, in merito all’obbligo generalizzato di «mettere a gara opere dotate di progetto esecutivo, e non di semplice progetto definitivo». La messa a gara utilizzando un progetto non dettagliato, cioè meno analitico, è finalizzata a rendere quanto più spedito l’avvio della procedura. Eppure, la gara è ciò che conta meno sul totale dei tempi di attuazione. Oltre la metà dell’iter complessivo di un’opera pubblica, infatti, è impegnato nei cosiddetti tempi di attraversamento. Ciò che più incide sulla conclusione sono i periodi di stallo tra una fase e un’altra, necessari per la concessione di autorizzazioni di vario tipo (urbanistiche, edilizie, paesaggistiche ed ambientali ecc.) da parte di diverse amministrazioni pubbliche. Oltre al fatto che non si può passare allo step successivo se non si conclude quello precedente, perché più procedimenti non sono attivabili in contemporanea. Per non parlare del tempo che spesso si perde nella fase esecutiva a causa delle varianti, com’è noto, anche a causa di progetti elaborati senza la qualità e la cura che servirebbe.

Quanto al versante della qualificazione delle amministrazioni appaltanti, l’AGCM reputa necessario «aggregare la domanda dei committenti pubblici», al fine di aumentare l’efficienza nello svolgimento delle procedure di gara». Anche nella realizzazione di questa indicazione sarà necessario trovare un punto di equilibrio, considerato che l’aggregazione della domanda può tradursi in appalti di grandi dimensioni economiche, la cui conseguenza potrebbe essere la riduzione della concorrenza.

Va ancora rilevato che le indicazioni dell’AGCM non riguardano gli appalti “sotto soglia”, cioè di importi inferiori a quelli di interesse comunitario, ai quali non si applicano le direttive Ue, ma che sono oltremodo diffusi, nonché densi di problemi sul piano della concorrenza.

In conclusione, le segnalazioni dell’Authority costituiscono una base essenziale per incidere sulla materia degli appalti, favorendo la concorrenza e snellendo processi che pesano molto, in ogni senso, ma va tenuto presente che servono ulteriori riflessioni per ottenere ancora maggiori benefici.

Il primo articolo della maratona #concorrenza2021 e la lista degli altri articoli sono disponibili qui.