FOIA italiano: sarà vera trasparenza?*

E’ stato definitivamente approvato il c.d. Freedom of Information Act (FOIA) italiano, che riconosce al cittadino il diritto alla richiesta di atti inerenti alle P.A., a qualunque fine e senza necessità di motivazioni, e aggiunge alla preesistente disclosure di tipo “proattivo”, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria dei dati e delle notizie indicati dalla legge sui siti web delle amministrazioni, una trasparenza di tipo “reattivo”, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati. Il provvedimento ha lo scopo “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”. Al di là delle buone intenzioni con cui è stata lastricata la strada verso la trasparenza, occorre valutare se la disciplina varata consenta realmente di concretizzarle.

Si premette che il governo ha apportato diverse modifiche rispetto al testo del gennaio scorso: ha eliminato il “silenzio-diniego” e prescritto che il rigetto debba essere motivato; ha ridotto e razionalizzato le eccezioni; ha sancito la gratuità del servizio, salvo i costi eventuali di riproduzione su supporti materiali; ha previsto un ricorso stragiudiziale al responsabile per la trasparenza o al difensore civico, prima di un eventuale ricorso al TAR; ha cancellato l’obbligo per gli istanti di identificare “chiaramente” i documenti oggetto dell’accesso. Queste sono le luci del nuovo decreto: ma le ombre che esso presenta appaiono di non minore rilevanza.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, dovrà stilare linee guida tese a precisare esclusioni e limiti all’accesso civico. Si è opportunamente scelta l’opzione della soft law, flessibile per definizione, al fine di fornire indicazioni operative alle P.A. cui saranno rivolte richieste di disclosure finora mai sperimentate. Tuttavia, se le ipotesi di eccezione alla trasparenza fossero state normativamente formulate in maniera più contenuta e puntuale, non sarebbe forse stata necessaria un’appendice regolatoria funzionale a definirle ulteriormente, moltiplicando le prescrizioni tra cui orientarsi per l’accesso alla auspicata “casa di cristallo”. Le predette linee guida sono indirizzate ad amministrazioni tra loro molto differenti, cui saranno rivolte istanze tese ad accedere alle informazioni più svariate. Poiché le indicazioni dell’ANAC non potranno tenere conto delle specificità di destinatari diversi, spetterà ai singoli enti la delicata valutazione comparativa degli interessi di volta in volta coinvolti in ognuna delle peculiari ed eterogenee richieste di trasparenza. Come accennato, le linee guida in discorso dovranno essere redatte d’intesa con il Garante della privacy, il quale – non solo nel parere reso sul precedente testo del decreto – ha già manifestato posizioni restrittive nei confronti di una disclosure potenzialmente atta a invadere ambiti privati. Il regolatore ha così scelto di non qualificare a priori come prevalente l’esigenza di un controllo effettivo sullo svolgimento di compiti istituzionali o sull’impiego di denari dei contribuenti,  rispetto ad altro tipo di interessi. Ancora una volta, pertanto, non sarà agevole l’esercizio del diritto alla conoscenza da parte di chiunque voglia realmente perseguire le finalità virtuose esplicitate dal decreto in discorso. A tale ultimo riguardo, sarebbe stata probabilmente una buona scelta regolatoria la previsione di un canale privilegiato per le domande inoltrate da parte di giornalisti, al fine di favorire il loro ruolo di watchdog del potere e di tramite verso la cittadinanza. Sarà bene che le amministrazioni operino corrette e tempestive valutazioni delle richieste provenienti da questi ultimi, affinché eventuali dinieghi pretestuosi o tardivi non si trasformino in un boomerang per i pubblici uffici: il rifiuto dell’accesso potrebbe costituire, in taluni casi, una notizia di maggiore rilevanza rispetto a quella che, utilizzando il FOIA, si voleva ottenere. Si auspica, poi, che le linee guida dirimeranno possibili complicazioni, ad esempio, in caso di istanze di accesso a dati di pertinenza di varie P.A. o di più istanze avanzate da uno stesso soggetto o da gruppi di soggetti che agiscono in accordo, stabilendo ogni necessario coordinamento semplificatorio.

Il decreto in esame ha disposto che la trasparenza venga negata qualora produca un pregiudizio “concreto” a interessi inerenti alle aree di eccezione previste: dunque, non basterà burocraticamente catalogare una domanda di accesso come pertinente a una delle aree suddette per negare la possibilità del suo accoglimento. Infatti, i casi di esclusione della disclosure valgono solo a circoscrivere gli ambiti riguardo ai quali l’istruttoria amministrativa è tenuta a vagliare l’eventuale lesione di un interesse coinvolto, non invece a sancire il rifiuto automatico di ogni richiesta di conoscenza concernente uno degli ambiti stessi. Sarà importante che la relativa analisi venga effettuata da personale competente anche su normative di settore. A tale proposito, poiché nel decreto è stabilito che le P.A. provvedano agli adempimenti prescritti “con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente” ci si chiede, da un lato,  come potranno essere finanziati specifici corsi di formazione, a parità di spesa; dall’altro, come verranno conciliati i tempi istruttori per le istanze di accesso (che comporteranno la valutazione della possibilità di concederlo, l’analisi delle parti da omissare, l’eventuale contraddittorio con i controinteressati ecc.) con l’impegno e le scadenze per il disbrigo delle pratiche amministrative ordinarie, a parità di personale. Si teme, pertanto, possa affermarsi la prassi – sopra ipotizzata – di dinieghi burocraticamente motivati dall’astratta ricorrenza di una delle fattispecie previste dalla legge, omettendo la verifica in “concreto” del caso di specie; o che la domanda venga accolta entro i termini stabiliti, salvo rimandare ad libitum la produzione dei documenti richiesti, anche a causa dell’assenza di strumenti e tecnologie adeguate.

Con il nuovo decreto coesisteranno l’accesso “tradizionale” ex l. n. 241/90, per i titolari di un interesse diretto, concreto e attuale; quello “civico” introdotto dal FOIA italiano per i casi di trasparenza su richiesta; quello “civico” anch’esso, già esistente, per  l’omissione di pubblicazioni obbligatorie. In particolare, i primi due tipi presentano fra loro profili di sovrapposizione: potrebbe quindi verificarsi che il cittadino, al fine di aumentare le probabilità di ottenere quanto chiede, presenti una doppia istanza avente il medesimo oggetto, ai sensi di ciascuna delle leggi indicate. Ne scaturirebbe un inevitabile intasamento operativo per gli uffici della P.A., così gravati da richieste eventualmente duplicate. Inoltre, la trasparenza proattiva, finora realizzata sui siti web mediante informazioni rese note nella sezione “Amministrazione Trasparente”, con il decreto FOIA dovrà essere sostituita dalla pubblicazione di link ipertestuali a banche dati, ferma comunque restando la possibilità per la singola P.A. di continuare a rendere noti i medesimi elementi sul proprio portale. Appare evidente, per un verso, la necessità che venga assicurata la funzionalità costante del collegamento alle citate banche; per altro verso, la difficoltà che potrà derivare dalla eventuale difformità di dati, non essendo chiaro come verrà garantita l’identità tra quanto in esse contenuto e quanto presente sul sito web dell’ente: in caso di discrepanza, graverà sul cittadino l’onere di districarsi nella complicazione informativa conseguente.

Infine, il nuovo FOIA non prescrive specifiche sanzioni a carico dell’amministrazione che rifiuti infondatamente l’accesso alla conoscenza, anche nell’ipotesi in cui la relativa istanza venga dichiarata ammissibile in sede giudiziale. Può reputarsi che i pubblici dipendenti saranno più propensi al rigetto delle richieste della trasparenza, per il quale resterebbero comunque impuniti, che all’accoglimento delle stesse, a seguito del quale potrebbero incorrere in pene previste da discipline diverse, segnatamente in materia di privacy, a tutela di interessi giuridicamente tutelati. Il regolatore non ha forse operato una corretta analisi di impatto circa gli effetti collaterali dell’opzione normativa prescelta.

Sulla base delle considerazioni formulate, ci si chiede: se negli Usa il FOIA ha consentito, ad esempio, di portare alla luce casi di perdita o furto di munizioni a partire dalla guerra del Golfo, di essere informati su un disastro nucleare evitato, di conoscere il contenuto delle discusse mail di Hillary Clinton, oltre a molto altro, in Italia l’omologa legge potrà sortire gli stessi risultati? E la domanda, già formulata nel gennaio scorso, resta la stessa: la nuova trasparenza sarà solo una “farsa”?

* Le opinioni espresse in questo articolo sono esclusivamente dell’autore e non coinvolgono l’istituzione per cui lavora.